香港证监会发声 专家解读汉能薄膜被证清白

1月23日，香港证监会与汉能薄膜发电（00566.HK）先后发布新闻稿及公告，对汉能薄膜复牌事宜做出了解释，同时也明确了汉能薄膜为复牌还需做的一些工作。在新闻稿及公告中，双方都引用了香港《证券及期货条例》第214条，对于很多内地读者而言，该条款的寓意颇为费解。当天晚些时候，有行业法律专家发表文章，对此作出解释认为，运用“第214条”，从法规层面看，本次香港证监会就汉能薄膜事务呈请的民事程序，并不涉及此前外界猜测的股价操纵、虚假交易、虚假陈述或内幕交易等问题，在事实上证明了汉能薄膜发电在此问题上的清白。以下是文章全文：
暂停交易长达20个月之久的汉能薄膜发电（00566.HK，以下简称“汉能薄膜”），终于迎来复牌的曙光。

2017年1月23日，汉能薄膜与香港证监会就两项复牌必要条件达成共识。塔罗市值注意到，公告中所涉及的“汉能薄膜五位现任及前任董事，同意在证监会展开证券及期货条例第214条的民事程序中不抗辩责任和证监会寻求的法院命令”，这个表述每个字都价值连城，因为这意味着，汉能薄膜的复牌进程在这个公告刊出后，有了实质性进展。

简单说，214条款的运用，相当于把汉能薄膜的调查范围限定在了民事范围。且从公告的表述看，汉能高管已经与香港证监会达成共识，避免了通常的上诉行为所引发的多年庭审过程，对投资者有利。

“第214条”不涉刑责

下面，我们从公告本身及香港《证券及期货条例》出发，还原“第214条民事程序”背后逻辑，得出两个基本结论：

首先，呈请法律程序（本例中为启动“第214条”），是香港证监会案件调查的例行程序之一；

其次，运用“第214条”，从法规层面厘清，本次香港证监会就汉能薄膜事务呈请的民事程序不涉及此前外界猜测的股价操纵、虚假交易、虚假陈述或内幕交易等问题。

汉能薄膜于2015年5月20日在港交所停牌，当日下午，英国路透社援引不具名信源报道“Hong Kong regulator probes Hanergy for market manipulation”（香港监管机构因市场操纵调查汉能）。香港证监会于5月28日确认调查已经并正在进行，但并未披露调查内容。此后，市场关于汉能涉嫌“股价操纵”、“虚假交易”、“虚假陈述”、“内幕交易”甚至将“摘牌退市”的传言四起。

23日，汉能薄膜发布公告显示，香港证监会发起《证券及期货条例》第214条民事程序。特定的条文对应着特定的事实及责罚，这是一切法规的共性特点。从这一点出发，我们基本可以判断，本次香港证监会就汉能薄膜事务呈请的民事程序不涉及上述问题。

为了弄清楚香港证监会提出呈请所依据的第214条，我们先简要了解一下香港《证券及期货条例》。于2003年4月1日起生效的香港《证券及期货条例》共有17部分，全面涉及从证监会、交易所、结算所，到上市公司、发牌及注册、中介人、信息披露、投资者赔偿等香港证券及期货市场运作的方方面面，并针对金融市场的失当行为规定了全面的民事和刑事处罚制度，也是证监会执法的法律依据。

我们的分析重点涉及到《证券及期货条例》17部里面的两个部分：一是第十部“干预的权力及法律程序”（第204条至214条），证监会针对汉能个案动用的214条即来自本部；二是第十四部“关于证券及期货合约交易等的罪行”（第285至302条），该部对若干证券犯罪进行了集中规定，包括内幕交易罪、虚假交易罪、操纵价格罪、披露关于受禁交易资料罪、披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易罪以及操纵证券市场罪等严重罪名。

第214条所在的《证券及期货条例》第十部，旨在“赋予证监会权力，以干预持牌法团进行业务的方式”。简单说，就是证监会可以出于保障公众投资者、公众利益及上市公司少数股东的利益，干预上市公司的事务。

此外，《证券及期货条例》第八部赋予了香港证监会调查的权利。调查是香港证监会重要的常规工作，香港证监会报告显示，2015至2016年期间，香港证监会共展开了515项调查。同时，证监会运用全面的制裁及补救措施保障投资者利益，打击金融犯罪，例如通过刑事检控、在市场失当行为审裁处提起研讯程序、在原讼法庭展开民事诉讼以及对中介人作出纪律处分等。汉能个案中，依据第214条展开民事程序就是上述“例行程序”之一。

基于解读《证券及期货条例》及过往执法案例，我们得出如下判断：

第一，证监会本次呈请依据的第214条名为“在对上市法团的成员等的权益有不公平损害等的情况下的补救办法”。这一条的意义在于，根据此条，若法院认为公司在处理事务时涉及亏空或其他失当行为，而某人须为此负全部或部分责任的话，则法院可以作出命令，取消该人作为公司董事的资格，或命令该人在不超过15年的期间内，不得直接或间接参与任何上市公司的管理。法庭也可命令某公司以本身的名义，提起法律程序以针对命令指明的任何人，及可作出法庭认为适当的其他命令。我们认为，动用这一条文，反映出本次香港证监会认为，本案中，汉能薄膜五位现任及前任董事的行为一定程度上损害了公司及股东的利益，但属于“民事程序”的“失当”范畴，并未涉及操控价格、虚假交易及内幕交易等此前市场猜测的问题。

关于214条的运用，市场有过往案例可作参考。证监会2008年办理的大凌集团个案中，首次动用了第214条展开民事程序。当年9月，证监会认为大凌集团四位董事违反对公司的职责，导致公司在若干交易中蒙受重大损失，因此向法院寻求取消董事资格令，并责令相关当事人向公司做出赔偿。案例审理持续四年后，原讼法庭于2012年3月判决，两位董事须就失当行为，向公司赔偿合共逾8500万元，并被取消董事资格期12年。另外两位董事被取消董事资格6年及7年。

值得注意的是，与大凌集团案不同，汉能薄膜个案中，“汉能薄膜五位现任及前任董事，同意在证监会展开证券及期货条例第214条的民事程序中不抗辩责任和证监会寻求的法院命令”。我们认为，这表明五位董事已对证监申诉内容无异议，避免了上述案例中多年的庭审过程，对投资者有利。

第二，与第214条涉及民事程序不同的是，涉及上市法团上市证券的市场操纵、内幕交易等严重问题，则会触及刑事责任。《证券及期货条例》在第十三部“市场失当行为审裁处”（第245至284条）及第十四部“关于证券及期货合约交易等的罪行”（第285至302条）对此进行了详细阐述，包括虚假交易、操控价格、内部交易、披露相关受禁交易的资料、披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易操纵证券市场等情况。

例如，“操纵证券市场的罪行”对应第299条；“虚假陈述”的刑事处罚依据为第298条；“操控价格的罪行”载于第296条；第十四部第2分部（第291至294条）则详述“内幕交易罪”。此外，“虚假交易的罪行”的刑罚依据是第295条，此前在香港最大宗操控市场个案“泛海酒店集团”一案中，香港证监会曾动用此条处置。

应无“摘牌退市”之虞

还有一点另投资者感到宽慰的是，运用第214条也与“摘牌退市”无关。摘牌退市的法律依据见于第212条“清盘令及破产令”。在轰动全港的中金再生个案中，证监会首次根据第212条申请将一家上市公司清盘，理由是中金再生IPO招股书及上市当年的年报、财务数据造假。

近年来，香港与内地资本市场联系更加紧密，带来的机遇大幅增加。在两地股票市场交易互联互通机制及推行两地基金互认安排的背景下，汉能薄膜个案引发两地市场的广泛关注。作为监管机构，香港证监会以适当的力度保护市场的廉洁稳健及投资者的利益，将进一步巩固香港作为内地与全球市场双向资金流动主要枢纽的地位。同时提醒内地在港上市公司，要熟悉及严格遵守香港相应法律及操作规则，审慎行事，否则稍一不慎或将引起重大损失及诉讼。

作者：程久余 中闻律师事务所权益合伙人，北京大学法律硕士